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Aufklärungspflichten einer beratenden Bank über Rückvergütungen

Die Pflicht zur Offenlegung von verdeckten Vermögensvorteilen im Rahmen von Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsverträgen hat erheblich an Bedeutung gewonnen. Derartige Vermögensvorteile werden Anlageberatern /-vermittlern und Banken häufig seitens der Emittenten verdeckt als Provision gewährt. Sie dienen teilweise zugleich einer Finanzierung ihrer Tätigkeit, sodass eine Herausgabe an den Anleger nicht in Betracht kommt. Die Problematik dieser verdeckten Vermögensvorteile liegt zum einen in der Intransparenz für den Anleger, zum anderen aber auch in dem geschützten Vertrauen des Anlegers in eine objektive Anlageberatung, die durch ein provisionsgesteuertes Drittinteresse auf Seiten des Beraters beeinträchtigt sein kann.Die Pflicht zur Aufklärung der Banken über Rückvergütungen (auch „Kickbacks“ genannt) folgt aus der Rechtsprechung des BGH. Bereits mit Urteil vom 19.12.2000 hat der BGH in dem Verhalten eines Vermögensverwalters, der nach einer internen Abrede mit der Bank an den von der Bank vereinnahmten Provisionen und Depotgebühren beteiligt war, eine „schwerwidrige Treuwidrigkeit“ gesehen und der Bank die Pflicht auferlegt, die mit dem Verwalter getroffene Abrede und die damit verbundene Gefährdung der Kundeninteressen dem Kunden gegenüber offen zu legen, um ihm eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Dienste des Verwalters zu ermöglichen. Mit Urteil vom 19.12.2006 hat der BGH weiter entschieden, dass eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, ungefragt darauf hinweisen muss, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Diese Aufklärung sei notwendig, um dem Kunden den bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Es bestehe nämlich die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Dabei spielt es keine Rolle, ob Rückvergütungen dem bestimmten Geschäft mit dem Kunden zuzuordnen sind; wesentlich ist nur, dass sie umsatzabhängig sind. Zu einer fundierten Entscheidungsgrundlage des Kunden gehört nicht nur das „Ob“ der Rückvergütung, sondern auch deren Höhe. Steht die Höhe nicht fest, ist sie zumindest der Größenordnung nach anzugeben. Ohne deren Kenntnis kann der Anleger das Umsatzinteresse der Bank nicht richtig einschätzen. Mit Beschluss vom 20.01.2009 hat der BGH entschieden, dass eine Aufklärung über Rückvergütungen nicht nur beim Vertrieb von Aktienfonds, sondern auch bei geschlossenen Medienfonds erforderlich ist, weil der aufklärungsbedürftige Interessenkonflikt in beiden Fällen gleich sei. Schließlich hat der BGH mit Urteil vom 12.05.2009 der Bank bei einem Verschweigen von Rückvergütungen im Zusammenhang mit dem Erwerb von Anteilen an einem Aktienfonds die Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt, dass sie nicht vorsätzlich gehandelt habe und zusätzlich die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens zur Anwendung gebracht. Mit Urteil vom 27.10.2009 hat der BGH den Unterschied zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen klargestellt. Innenprovisionen sind Vertriebsprovisionen, die nicht offen ausgewiesen, sondern aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Dadurch entsteht bei dem Anleger eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des Anlageobjekts. Diese Fehlvorstellung erscheint jedenfalls dann bedenklich, wenn die Innenprovision einen gewissen Schwellenwert erreicht. Wenn die Innenprovision mehr als 15% der Beteiligungssumme ausmacht, soll sie bei der Vermittlung einer Kapitalanlage aufklärungspflichtig sein. Rückvergütungen sind wie Innenprovisionen zunächst auch Vertriebsprovisionen. Anders als die Innenprovisionen werden sie aber nicht aus dem Anlagevermögen gezahlt, sondern aus den offen ausgewiesenen Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungskosten. Insoweit können bei dem Anleger zwar keine Fehlvorstellungen über die Werthaltigkeit des Anlageobjekts entstehen, der Anleger wird jedoch über den Adressaten der Vertriebsprovisionen getäuscht. Er kann deshalb nicht erkennen und beurteilen, ob die ihn beratende Bank wegen der hinter seinem Rücken gezahlten Vertriebsprovision ein gesteigertes Interesse daran hat, ihm gerade diese Anlage zu empfehlen, oder ob es sich tatsächlich um eine objektive – vom Umsatzinteresse unabhängige – Beratung handelt. Dieser Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung einer Bank und deren Unabhängigkeit von der Produktseite soll durch die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden. Ein allgemeiner Hinweis in den Verkaufsprospekten über die Zahlung von Vertriebsprovisionen an die Bank genügt nicht. Auch die Höhe der Rückvergütung muss von der Bank ungefragt offen gelegt werden. Diese sog. „Kickback“-Rechtsprechung ist auf freie bankunabhängige Anlageberater nicht anwendbar. Bei einem Anleger, der sich durch einen freien Anlageberater z.B. über Fondsbeteiligungen beraten lässt und selbst für die ihm gegenüber erbrachte Beratungsleistung keinerlei Entgelt zahlt – also weder in Form einer festen Beratungsgebühr noch in Form einer erfolgsabhängigen Provision – kann nicht daran zweifeln, dass dieser Berater von dritter Seite ein Entgelt erhält, denn ansonsten hätte der Berater nur Kosten aber keine Einkünfte. Insofern muss sich jedem Kunden eines freien Anlageberaters aufdrängen, dass dessen Anlageempfehlungen nicht völlig altruistisch sein können, sondern hier immer ein Provisionsinteresse mitspielt. Den bankungebundenen freien Berater trifft deshalb keine Aufklärungspflicht, da der Anleger bei solchen Beratern von einer durch den Produktanbieter gewährten Vergütung ausgehen und er deshalb deren Höhe erfragen muss, wenn sie ihn interessiert. Die Einordnung von Berufsgruppen zur Unterscheidung zwischen aufklärungspflichtigen Banken und nicht aufklärungspflichtigen freien Anlageberatern wird vom Gesetzgeber im Bereich des Wertpapierhandelsgesetzes vorgegeben. Diese dient auch der Abgrenzung zwischen den Pflichten eines Anlageberaters von denen eines Anlagevermittlers. Bei einem Kontakt des Anlegers mit einem Anlageberater kommt ein Beratungsvertrag zustande. Im Verhältnis zu einem Anlagevermittler kommt lediglich ein Auskunftsvertrag mit einem geringeren Pflichtenumfang zustande. Hinsichtlich der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bzw. allgemein umsatzabhängigen Vergütungen gibt es gute Gründe, Banken und freie Anlageberater unterschiedlich zu behandeln. Es gibt Fälle, wo das Vergütungsinteresse der beratenden Bank auf der Hand liege und es keiner Aufkärung durch die Bank bedarf. Das sei bei einem erkennbaren Konzernverbund zwischen dem beratenden Institut und dem Emittenten der Fall, soweit sich die beratende Bank auf die Empfehlung konzerneigener Produkte beschränkt. Des Weiteren dann, wenn das Kreditinstitut im Verhältnis zum Anleger unentgeltlich tätig werde. Dagegen sei eine Offenlegung der Rückvergütungen durch die beratende Bank nur dann erforderlich, wenn die Bank dem Anleger ein Beratungsentgelt abverlange und hierdurch den Eindruck einer neutralen Beratung erwecke. Ein Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung einer Bank i. S. v. § 280 Abs.1 Satz 2 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn die Bank die entsprechende Pflichtverletzung auch zu vertreten hat. Die Bank handelt nur dann schuldhaft, wenn ihr die Aufklärungspflicht zur Vermeidung von Interessenskonflikten und zur Mitteilung von zweckdienlichen Kundeninformationen zum Beratungszeitpunkt bekannt war. Mit Beschluss vom 23.06.2010 hat der BGH klargestellt, dass eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf die ihr zugeflossenen Rückvergütungen (Kickbacks) hinweist, sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen kann. An das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums sind grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Die aufklärungspflichtige Bank, die sich auf darauf beruft, muss darlegen und beweisen, dass sie eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

Ein Schadensersatzanspruch des Anlegers aus § 280 Abs.1 BGB ist auch nur dann gegeben, wenn die Aufklärungspflichtverletzung ursächlich für den entstandenen Schaden gewesen ist. Dies setzt zunächst voraus, dass der Anleger bei zutreffender Information die Anlageentscheidung so nicht getroffen hätte, was an sich der Anleger beweisen müsste. Hier findet aber eine Umkehr der Beweislast statt, wodurch die Bank beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte. Davon kann bei verschwiegenen Rückvergütungen nicht schon wegen deren Geringfügigkeit im Verhältnis zur Anlagesumme ausgegangen werden. Es muss vielmehr auf Grund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen. Im Übrigen muss die Bank beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenden Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Ein solcher Nachweis dürfte nur dort Erfolg versprechend zu führen sein, wo Rückvergütungen bzw. Innenprovisionen die normale Finanzierung der Anlageberatung bzw. Anlagevermittlung darstellen und die Werthaltigkeit des Anlageobjekts dadurch nicht geschmälert wird. Grundsätzlich muss der Anleger nachweisen, dass er über ein bestimmtes Risiko bzw. eine aufklärungspflichtige Provisionszahlung nicht oder falsch aufgeklärt bzw. beraten worden ist. Dieser Beweis ist meistens schwer zu führen, weil die Anlageberatung in der Regel mündlich erfolgt und meist nur die Bank Aufzeichnungen über den Inhalt der Beratung gefertigt hat.

Seit 2007 besteht nach dem Wertpapierhandelsgesetz eine Dokumentationspflicht für den Anlageberater. Für Anlageberatungen vor dem 01.11.2007 bestand hingegen keine Pflicht zur Dokumentation der Beratung bzw. Aufklärung. Die Nichtaushändigung des Prospekts begründet eine Pflichtverletzung i. S. d. § 280 Abs.1 BGB, sofern die Risikohinweise auch nicht in dem Beratungsgespräch mündlich erfolgt sind. Aufgrund der Dokumentationspflicht findet eine Umkehr der Beweislast statt. Die Bank muss dabei beweisen, wann, wo und wie die Beratung bzw. Aufklärung stattgefunden hat.

Bei Gesprächsprotokollen und elektronischen Datenerfassungen handelt es sich zwar um bankinterne Papiere, die lediglich der ordnungsgemäßen Abwicklung des Wertpapiergeschäfts dienen. Das eigentlich von der Bank zu besorgende Geschäft ist die Anschaffung oder die Veräußerung von Wertpapieren, nicht jedoch die Anlage von Gesprächsprotokollen bzw. interner Datenerfassungsbögen. Andererseits kommt der seit dem 01.11.2007 normierten Dokumentationspflicht anlegerschützende Funktion zu, so dass von der Bank im Wege der Darlegungslast wohl auch die Vorlage der Beratungsdokumentation gefordert werden kann.